承包人如何应对发包方大幅度减少工程量?

更新日期:2019-07-26 12:18编辑作者:赵雅晴文章来源:石家庄城市网

  作者:明冬丨律师、王彪丨律师

  发包方擅自减少工程量,如果施工合同约定适用或者应适用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013),承包方则可以根据计价规范2013向发包方主张赔偿。否则,可以尝试采取“不平衡报价”的方法重新确定综合单价。

  2017施工合同作为一规范性文本,对工程建设中合同的制定具有一定的示范作用。根据该合同第10.1条可知,关于工程施工过程中的变更范围,可以由发包方和承包方进行约定,而第16.1.1条第(3)款的设定又体现着发包方并不当然地享有任意变更工程而不负任何责任的意思。但正如以上所述,发包方的强势和承包方的弱势,使得签订后的建设工程施工合同往往“畸形”——将2017施工合同10.1条约定为“发包方有权缩减工程量,工程款依据实际施工的工程量进行结算,综合单价一次性包死,按照工程量清单予以确认,”同时对16.1.1条第(3)款进行了阉割。

  那么面对这种“发包方在承包方施工过程中擅自取消/减少施工合同中确定的工程量的一部分,而由自己实施取消/减少的部分或转由他人实施,同时在合同中又未约定发包方的违约责任的情况”时,承包方如何处理呢?因为建设工程施工合同赋予了发包方缩减工程量的权利,因此承包方若基于合同向发包方主张违约责任,往往难以获得支持。此时,承包方应积极地向发包方主张损失。

  那么承包方该如何主张损失?分为两种情况,一为约定适用或应该适用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)时;二为不适用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)时。

  一、适用《建设工程工程量清单计价规范》[1](GB50500-2013)时

  根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013,以下简称“清单计价规范2013”)第9.3.4条规定,如果发包方提出的工程变更,因为非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程,致使承包人发生的费用或(和)得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中,也未包含在任何替代的工作或工程中,则承包人有权提出并得到合理的利润补偿。至于该应得的利润,往往为承包人因发包人擅自减少工程量而受到的损失,损失如何确定,通常涉及到两个方面:一为减少了多少工程量时,承包人可以要求调整已经确定的综合单价;二为如何调整已确定的综合单价。

  (一)工程量减少多少,承包人可以主张调整单价?

  根据清单计价规范2013第9.6.1条规定,对于任一招标工程量清单项目,如果因本条规定的工程量和第9.3条规定的工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予以调高,此时,按下列公式调整结算分部分项工程费用:

  当Q1<0.85Q0时,S=Q1×P1。其中,

  S——调整后的某一分部分项工程费结算价;

  Q1——最终完成的工程量

  Q0——招标工程量清单中列出的工程量

  P1——按照最终完成工程量重新调整后的综合单价;

  (二)按照什么标准调整已确定的综合单价?

  对于提高已完成工程量的综合单价的请求,发包方往往以建设工程施工合同中未就其减少工程量约定违约责任而拒绝,此时可以申请鉴定,鉴定机构结合变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率以及通过市场调查等取得有合法依据的市场价格对之前的综合单价进行调整。

  二、不适用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)时——参照(2014)民一终字第69号公报案例

  在工程款不能通过双方协商的方式确定的,往往采取通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式予以确定,而通过鉴定方式确定工程价款,司法实践中大致有三种方法:一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;二是以已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数,再以该系数乘以合同预定总价进行计价;三是依据政府部门发布的定额进行计价。终究是采取何种方式进行工程款的确定,不能想当然,而是要在公平的基础上,结合各方面因素进行确定。下面以(2014)民一终字第69号公报案例为例。

  (一)基本事实

  2011年9月1日,隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》,约定由方升公司为隆豪公司的建设工程施工。建筑面积为36745㎡,最终以双方审定的图纸设计面积为准,工程单价为1860元/㎡,单价一次性包死,合同总价68,345,700元。2011年5月15日,方升公司开始施工;2011年6月13日,方升公司、隆豪公司与相关单位组织主体验收。2011年11月23日,工程基础验收合格。2012年1月9日,方升公司发出《通知》,要求隆豪公司于2013年6月23日前支付工程款,否则将停止施工。2012年6月25日,隆豪公司发出《通知》,要求解除合同,并将剩余工程先后让四川省鸿盛实业集团有限公司、青海兴业建设有限公司施工。后方升公司起诉至青海高院,请求判令隆豪公司支付工程款及支付违约金等。

  (二)判决结果和依据

  1.判决结果

  未以约定的综合单价作为已完工工程款的计算依据,而是以建设行政管理部分颁发的定额为依据计算已完工工程价款。

  2.采取新的计算依据的理由

  首先,虽然双方在《建设工程施工合同》中约定了按照固定价结算工程价款,但作为承包人的方升公司,其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程,因此本案的计价方式,贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段,即三个形象进度的综合平衡的报价原则。

  其次,我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实,这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死,施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成所导致;而安装、装修施工时在架构工程已完工之后进行,风险和成本较低,因此,安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中,方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽,其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方面违约解除合同,如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价,则对方升公司明显不公平。

  最后,若依据定额预算价下浮一定比例形成的合同约定价,其计算的结果却是:虽然隆豪公司违反约定解除合同,却能额外获取910万元利益的现象,这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应,同时,采取这种计算方法,也忽略了事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。若以已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数,再以该系数乘以合同预定总价进行计价,隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68,345,700元,两者相差14,783,238.40元,此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况,但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40,652,058.17元,对隆豪公司明显不公。而依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款,全部工程款为68,752,058.17元,比合同约定的总价68,345,700元仅高出36万余元此计价方式更趋于合理。

  从以上分析可以看出,即使建设工程施工合同中没有约定发包方在减少工程量时的违约责任,但并不意味着其不承担任何责任。但其责任该如何承担,应在公平的基础上进行确定。

  【1】关于《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的效力性问题,可以参照周弘杰律师的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013强制性条文效力新思考》一文和王云律师的《建设工程工程量清单计价规范》属性及其效力研究》一文。

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