论商品房买卖合同解除后,预查封措施是否应当解除

更新日期:2019-07-19 14:49编辑作者:赵雅晴文章来源:石家庄城市网

  原创: 耿国扬

  摘要: 预查封下的房屋具有权属上的不确定性,在后期执行中极易引发争议,如在商品房买卖合同解除后,作为被执行人的购房者确定不能取得房屋所有权,预查封也不可能再转为正式查封,此时预查封措施的依据及事实基础丧失。在后期执行中,法院应对购房者享有的财产利益进行查封,以实现申请执行人的债权,同时平衡开发商因合同解除而对房屋享有的相关权益。

  关键词:预查封  商品房合同  合同解除  财产利益

  一、问题的提出

  “预查封”制度已运行有十五年之久,其最早出现在由最高人民法院、国土资源部、建设部于2004年2月联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)(以下简称“《5号通知》”)中。经过多年来地运行与实践,预查封制度也陆续出现在各级地方行政机关及司法机关颁布的规范性文件中,主要内容还是围绕《5号通知》中的有关条款进行了“复制”,更多的是集中在程序性方面的规定,而对于预查封措施引起的诸多法律问题并没有法律法规或相关规范性文件进一步明确规定,以至于在司法实践中出现了同案不同判的怪象,争议不断。

  实践中,购房者与开发商签订了商品房买卖合同,并办理了预售备案登记及预告登记,购房者通过按揭贷款的方式履行了支付房款的义务,开发商对上述借款承担阶段性连带保证责任。后购房者的债权人[1]因双方之间的债务将上述房屋进行了预查封。购房者因经济状况恶化出现了断供,开发商对此承担了保证责任,后根据合同约定解除了商品房买卖合同。在此情形下,预查封措施能否解除?实践中争议不断。对此,笔者以上述案例为基础,以《5号通知》第十五条第(三)项规定的“办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”[2]为讨论对象,通过对预查封目的、对象进行阐释来论证司法审判中存在的不同观点,以此探寻合理、可行的处理方式,定止纷争。

  二、对预查封目的及对象再思考

  目前,通说观点认为预查封是指人民法院对被执行人尚未进行权属登记、但将来可能会进行登记的房产,采取的一种限制房地产权利的控制性措施。该观点虽对预查封进行了阐释,但仍有不明之处,比如该观点中预查封的房产权属具有不确定性,这种不确定性对于在后期执行中如何操作该并没有给予进一步的阐释,若在司法实践中不具有操作性,则该制度无法保护申请执行人的债权,因此笔者将在下文中对预查封进行再次阐释,以与该制度的设立目的相吻合,从而在后期执行中得以适用。

  针对本文讨论的备案登记或预告登记的房屋,之所以能被预查封原因有二,一为备案登记的商品房买卖合同在一定程度上公示了买卖双之间的债权债务关系以保全债权的实现,防止了开发商一房二卖的违约行为,维护了购房者的交易安全;二为进行了预告登记的房屋,一方面保障了购房者将来物权变动的实现,另一方面对后来发生的请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗效力。

  从文义解释的角度来看,“预”有事先、在先的意思,预查封就是预先采取措施控制标的物。根据《5号通知》第十五条第(三)项规定,预查封的标的物为办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。从目的解释及立法本意的角度看,依据《5号通知》第十六条、第十八条[3],立法者设计该制度的初衷是为了保有被执行人的房屋,当房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后,预查封登记自动转为查封登记,预查封转为正式查封后法院在对涉案房屋执行。上述解释中,预查封只是作为一种临时性的措施,其作用也仅为限制房屋在预查封期间办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。鉴于当时商品房正处于起步阶段,法律关系相对简单,立法者只将购房者将来能取得涉案房屋的所有权这一“理想”情况考虑在内。

  因备案登记或预告登记并不能使房屋的权属发生转移,当法院对上述房屋采取预查封措施时,此时标的物房屋的权属并不确定,被执行人是否能够成为完全的或真正的权利主体,尚处于不确定状态,这一方面有别于“查封”时标的物的权属已确定。实践中,并非所有的预查封都能转化为正式查封。在理想状态下,预查封房屋在具备办理产权登记手续的条件后,由房屋管理部门将房屋登记至被执行人名下,法院的预查封正式转为正式查封,进而评估拍卖。但现实情况往往更为复杂,有些预查封无法正式转为正式查封。为此,我们需要重新思考预查封的概念、对象及目的。

  当出现被执行人一直拖延或放弃办理房屋转移登记的情况,这种消极的不作为因无法办理产权转移登记,在一定程度上对申请执行人的权益造成了损害。此时,为保护申请执行人的权利,预查封的对象将发生改变,不再是未办理所有权转移登记的房屋,而是被执行人对开发商享有的合同权利,即商品房交付请求权和转移登记请求权。

  当购房者的债权人对商品房进行了预查封,后商品房买卖合同被解除,此时,基于商品房买卖合同而存在的合同权利,即商品房交付请求权和转移登记请求权丧失。为保护债权人的利益,预查封的对象也再一次发生变化。根据合同解除的法律后果,作为被执行人的购房者对开发商将享有返还购房款、违约金、损失等财产利益,即预查封对象为购房者享有的财产利益。

  所以,预查封的对象应为被执行人在履行商品房买卖合同过程中取得的可供执行的财产权益,可能为转移登记的所有权,或是交付请求权和转移登记请求权,或是退还的购房款、违约金及损失,主要还是取决于合同的履行情况。简言之,预查封的对象为基于相关法律关系存续、变更、消灭而产生的权利或财产利益。

  预查封的目的也随商品房履行情况发生改变,不再仅仅是立法本意中的保有房屋。其目的有三:一为依据《5号通知》第二十二条[4],禁止查封机关以外的主体对预查封的对象进行处分;二为保有被执行人对房屋享有的权利或财产利益,以确保申请执行人的权利实现;三为限制被执行人对房屋进行处分、设立权利负担等妨碍执行的行为。所以,下文中预查封措施能都解除将围绕预查封的对象及目的进行论证。

  三、对预查封措施能否解除存在不同观点

  观点一:认为应当解除预查封措施。

  理由一:预查封的商品房虽进行了预告登记,但作为被执行人的购房者其享有的并非物权,而是一种请求将来发生物权变动的排他性权力,其本质是债权请求权。根据《物权法》关于不动产权属变动的有关规定[5],只进行了预告登记的商品房,其所有权并没有发生转移,开发商自始至终对商品房享有所有权,基于物权的排他性,开发商有权排除任何妨害其行使权利的行为,在后续的执行中提出执行异议以对抗法院的强制执行。

  理由二:部分法院的生效裁判[6]引用了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)(以下简称“《15号规定》”)中第十八条第二款的规定[7],在商品房买卖合同解除后,预查封措施也随即解除,购房者对开发商享有返还购房款的债权请求权,申请执行人可针对此债权向法院申请强制执行。

  观点二,不应当解除预查封措施。

  理由一:因预查封的对象为购房者享有的合同权利,该合同权利可被法院预查封。商品房买卖合同解除后,购房者对开发商享有商品房交付请求权和转移登记请求权等合同权利转变成了返还购房款请求权等。但实践中,存在购房者可能放弃或者怠于主张其享有的债权权利的情况。因此,从这这个角度看,解除合同在一定程度上对申请执行人的债权实现设立了负担,损害了其利益。上述理由的依据来源于为《15号规定》第二十六条[8],申请执行人可据此抗辩法院的解封。

  理由二:依据《5号通知》第十八条[9]的规定,预查封的效力等同于正式查封。在预查封下,应当禁止对房屋进行处分。解除合同的直接后果为购房者丧失了原本对被预查封房屋享有的交付请求权和所有权转移登记请求权,实质上是未经执行法院审查同意,变相处分了预查封的财产,使预查封措施因失去预查封对象而落空,造成了申请执行人利益减损,系规避执行的行为,因此,不能解除预查封措施,解除合同的行为不能对抗执行。

  四、解除预查封措施具有合理性

  笔者倾向于第一种观点,支持解除预查封措施。

  理由一,预查封措施的依据和事实基础丧失。依据《5号通知》第十五条之规定,法院针对商品房采取预查封措施的条件有二:一为尚未进行房屋所有权登记;二为已办理了备案登记手续或预告登记。作为条件之二的备案登记或预告登记,是基于作为被执行人的购房者与开发商之间形成的商品房买卖合同法律关系而“附着”于房屋之上。当商品房买卖合同解除后,根据合同解除所产生的法律后果,法律关系消灭,商品房买卖合同的目的无法实现,开发商须向购房者返还购房款,购房者须向开发商返还房屋,并协助办理预告登记注销手续,双方共同到房管部门办理网签备案撤销手续。上述情形下,购房者确定不能取得房屋的所有权,因预查封无法转为正式查封,其债权人将来不能强制执行涉案房屋。同时,依据《物权法》第二十条[10],预告登记的前提是存在债权请求权基础,即购房者享有不动产登记请求权,一旦债权请求权消灭,则预告登记失效,购房者将来可能无法取得该房屋的所有权。“附着”在商品房上的备案登记及预告登记从有到无,法院采取预查封措施的条件不具备,继续预查封已没有法律依据和事实基础,故应当解除预查封措施。

  理由二,自担风险原则。申请执行人在向法院申请预查封时,应当预见到在预查封期间房屋存在无法过户的风险,即存在预查封无法转为正式查封的可能性。这种风险存在使执行人的财产利益具有减损的可能性,其应当自担这种风险。理论基础类似于民法理论中的自担风险原则。

  理由三,对于上述观点二中申请执行人认为购房者放弃或者怠于张解除合同请求权或财产利益,从而间接损害其利益的,可以根据《合同法》第七十三条、第七十四条之规定[11],债权人可提起代位权或者撤销权之诉以实现债权。

  理由四,预查封的对象为被执行人享有的财产利益。预查封措施解除后,并不影响其实现债权,申请执行人可转而对被执行人享有的财产利益申请查封,以实现自己的债权。

  理由五,从开发商的角度看,若预查封措施不解除,会影响后期房屋的处分,存在预查封措施的房屋将无法进行销售、抵押,不利于争议的解决,也不利于市场交易秩序的维护,反而会增加矛盾及诉讼成本,造成司法资源浪费。

  五、小结

  预查封的对象与商品房买卖合同的履行情况有关,具有不确定性。商品房买卖合同解除后,预查封措施能否存续将影响各方法律主体的相关利益,比如预查封对象的变更、预查封的效力能否及于购房款、抵销权能否行使、抵押预告登记能否排除预查封等问题,极易产生纠纷。因此,在法律规范尚无明确规定下,本文从预查封的、目的对象出发,以求在论证预查封措施解除与否的问题中提供思路。

  注   释:

  [1]为简明论述及防止歧义,本文涉及的购房者与被申请执行人为同一人,购房者的债权人与申请执行人为同一人,特此说明。

  [2]《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条:(一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房 预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

  [3]《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条:国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记自动转为查封登记,预查封转为正式查封后,查封期限从预查封之日起开始计算。

  第十八条:预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日,人民法院未办理预查封续封手续的,预查封的效力消灭。

  [4]《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条:国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋,在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。

  [5]《物权法》第九条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。

  [6](2016)京0115民初12102号民事判决书;(2017)鲁0705民初3523号民事判决书;(2014)延民初字第2115号民事判决书。

  [7]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条:被执行人购买第三人的财产,已经支付部分价款并实际占有该财产,但第三人依合同约定保留所有权,申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的,人民法院可以查封、扣押、冻结。

  第三人依法解除合同的,人民法院应当准许,已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除,但人民法院可以依据申请执行人的申请,执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。

  [8]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条:被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为,不得对抗申请执行人。

  [9]参见前引[3]。

  [10]《物权法》第二十条:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

  [11]《合同法》第七十三条:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。

  第七十四条:债权人的撤销权因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。

  参考文献:

  [1]张耀芳、郭威、何东奇:《强制执行程序中预查封房屋处置的可行性分析及制度构建》,载《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会获奖论文集(上)》2018年4月。

  [2]赵建华:《利用仲裁裁决规避对预封房产执行的审查处理》,载《人民司法(案例)》2012年6月。

  耿国扬律师  毕业于青岛科技大学法学院,法学学士。参与了全国律协建设工程与房地产专业委员会组织的“工程总承包法律制度专家论证会”“最高人民法院建设工程司法解释二(征求意见稿)立法研讨会”。参与了《2017-2018 年度山东省高级人民法院建设工程施工合同纠纷裁判观点》的撰写工作。参与了《淄博市城乡建设档案管理条例》《淄博市电梯安全管理条例》等地方性法规、 规章的修订及论证。专注于房地产、建设工程及执行异之诉等疑难问题的法律实践及理论研究。着有论文《商品房预约合同与本约合同的判断与区分》《对最高人民法院认定名为买卖、 实为借贷案件中法律关系的思考》《浅析预售商品房按揭贷款中开发商的阶段性担保任》《因开发商逾期交房致商品房买卖合同解除—如何确定按揭贷款还款义务主体》。

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